文康法评丨民法典之新担保司法解释下保证担保的解读

探讨保证担保之前，有必要先把我国保证担保制度的演进历程作一个简要说明。我国包括保证担保的担保制度的立法始于1987年的《民法通则》和《民通意见》。1994年最高院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及保证的若干问题的规定》规定了保证方式、保证合同效力、保证期间、保证期间与诉讼时效的转换等保证合同必备条款，成为审理保证合同纠纷的重要依据。后来，因三角债问题突出，大量担保纠纷涌现，1995年制定的《担保法》和2000年最法院发布的《担保法司法解释》体现了加大对债权人保护的倾向。2007年颁布的《物权法》对债务人提供物的担保与第三人提供保证时承担担保责任的顺序进行了明确。2020年颁布的《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下称《担保制度司法解释》）对保证担保做了大幅度修改，体现了保护债权人利益和平衡保证人利益的特点。
因《民法典》和《担保制度司法解释》中保证担保的规定较之前有特别大的变化，今天就其中部分内容与大家探讨。

 一 

一般保证方式和连带保证方式的识别

《民法典》第686条第2款规定：“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或约定不明确的，按照一般保证处理”。该款改变了《担保法》第19条关于保证方式没有约定或约定不明确的推定为连带保证的规定。也体现了从单纯保护债权人利益向保护保证人利益转变的立法精神。这样，如何认定没有约定或约定不明确就成为判断保证方式的关键。我认为在合同中有“一般保证”或“连带保证”约定自不必说认定为何种保证方式。从探究当事人真实意思表示的角度出发，如果从保证合同的文字表述中，能够通过解释规则认定为“一般保证”或“连带保证”的，则不属于没有约定和约定不明确。

首先，当事人的意思表示不能从形式上简单判断，而是应该根据合同解释的规则，从实质上确定意思表示的真实含义。《民法典》第142条第1款规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合有关条款、行为的性质和目的、习惯及诚信原则，确定意思表示的含义."据此，当事人在合同中虽然没有“一般保证”、“连带保证”这样清晰明确的文字表述，但是如果当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务和无力清偿债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人先承担责任的意思表示，该意思表示符合一般保证先诉抗辩权的规定，应当将保证方式认定为一般保证。如果当事人在保证合同中约定保证人在债务人不履行债务或未清偿债务时即承担保证责任、无条件向债权人清偿债务等类似内容，则该意思表示符合连带保证责任的特征，将其认定为连带责任保证，符合当事人的真实意思表示。

其次，根据解释规则无法确定当事人真实意思表示时适用《民法典》第686条第2款的推定规则。如果当事人在保证合同中的文字表述中有保证人应先承担责任的意思表示，又有保证人不先承担责任的意思表示，此时才能适用《民法典》686条第2款推定为一般保证方式，加强对保证人的利益保护。

再次，对第三人向债权人提供差额不足、流动性支持等类似承诺文件的增信措施，要根据具体情况确定法律关系。承诺性文件中的文字表述如果写明了保证字样，那就是保证担保而不是债的加入；因保证期间是保证担保的特有制度，承诺性文件如有保证期间的表述也不是债的加入；如果承诺性文件中有主债务人先承担责任的意思表示，则为一般保证法律关系；承诺性文件中如果有向债务人追偿的约定则应当考虑是保证担保；承诺性文件如有从属性的约定，则承诺性文件为保证合同。总之，承诺性文件通过解释规则确定保证担保或是债的加入，则按照确定的法律关系适用相应的法律，如果不能确定具体的法律关系则按无名合同来处理。

 二 

共同担保人的互相追偿权

《担保法》第12条 

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

 
最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第20条第2款

连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

 

《民法典》实施前，《担保法》、最高院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》规定承担了担保责任的保证人，可以向债务人追偿也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。2007年的《物权法》规定了混合担保的担保人在其承担保证责任的范围内有权向债务人追偿，但是其没有对担保人之间的追偿权作出规定。

全国人大常委会法工委在《中华人民共和国物权法释义》中表明在当事人没有约定承担连带担保责任的情况下，保证人与提供物保的第三人之间不存在追偿权。主要理由为以下三点：

第一，违背学理。在担保人之间没有约定的情况下，各担保人之间不存在任何法律关系，即没有法律关系基础可以使承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿；

第二，违反民法意思自治原则。担保人之间没有约定承担连带担保责任时，此时他们内心意思应为以自己提供的担保承担全部债务，内心意思中并未有追偿意思；

第三，体现公平原则。担保人在为债务人设定担保时应认识到当债权人实现担保时，自己应以提供所有的担保进行偿还，意识到自己应承担该风险，并且该风险不能转嫁给其他担保人，否则有违公平原则。

《民法典》第699条明确了按份保证担保的保证人的责任承担，但是对连带保证方式下多个保证人如何承担责任、承担责任后是否可以互相追偿却语焉不详，《担保制度司法解释》第13条对以上疑惑进行了回应。

《担保制度司法解释》第13条

第1款规定：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各保证人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

第2款规定：同一债务有两个以上第三人提供担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者捺印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。该条第3款规定除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

《担保制度司法解释》第14条
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第13条的规定处理。

根据以上规定的逻辑层次和具体规则，原则上三种情形下的保证人有互相追偿权。

（1）按照有约定从约定的意思自治原则，共同担保人之间约定了“相互追偿及分担份额”的，自然可以互相追偿，追偿数额也从约定。

（2）如约定“承担连带共同担保”的，此种情形下担保人也享有相互追偿权；至于追偿的数额，按照比例分担。

（3）多个担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的，此种情形下也享有互相追偿权，至于追偿的数额，按照比例分担。

下面通过案例加深对以上条文的理解：

甲单位从乙公司取得8000万元的无息借款，甲单位以自有的通信器材提供抵押，丙、丁、戊分别为该笔贷款提供楼房抵押、机器设备质押和保证，丙、丁、戊三方对担保均知情，分别签约约定承担连带共同担保或者一起与乙公司签约。后甲单位经营不善，抵押的通信器材也因技术进步而一文不值，甲单位自筹资金向乙公司还款5000万后无力偿还余额，乙公司起诉保证人戊获得全部清偿，那么戊向甲单位追偿不到的3000万元，就可以向丙、丁各自追偿1000万元，戊自行承担1000万元。

接上例，如果乙公司发现甲单位经营状况恶化，与保证人戊协商，以6800万元的价格将其对甲单位8000万元的债权转让给戊，此种情形应当认定戊承担了保证责任，只能要求甲单位偿还6800万元的债务，同时不能以债权人的身份要求丙，丁承担承担保证责任，假如甲单位向戊清偿5000万后无力继续清偿，且丙、丁、戊有上例签订保证合同的情形，戊可对剩余的1800万向丙、丁各自追偿600万元。这个案例就是《担保制度司法解释》第14条规定的特定情形。

 三 

保证合同无效同样适用保证期间的规定

保证期间是保证法律关系中的特有制度，不管当事人有无约定，保证合同有效时，均须适用保证期间制度，这是法律规定及共识。但当保证合同无效时，保证期间是否还具有约束力，在《担保制度司法解释》公布前一直存在很大争议，最高院既有不支持的案例也有支持的案例。

不支持的案例：中国银行（香港）有限公司与新会市涤纶集团有限公司、江门市新会区经济和信息化局、广东新会涤纶厂股份有限公司担保合同纠纷（2011）民申字第167号。最高院在本院认为中表述：其一，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，依法理，不适用保证期间，而适用诉讼时效期间。本院对申请再审人中银香港的此点主张予以认同。

支持的案例：甘肃思潮家居有限公司与但某民间借贷纠纷（2017）最高法院民申3769号。最高院本院认为：根据上述法律及司法解释的规定，由于白银市市政工程管理处为无经营收益的事业单位，其为但某的借款担保行为应属无效。但即使保证合同无效，合同约定的保证期间仍对当事人有约束力，债权人在保证期间没有向保证人主张权利的，保证人不再承担无效保证的赔偿责任。由于思潮家居公司并未在保证期间内向白银市市政工程管理处主张权利，故白银市市政工程管理处对无效保证的赔偿责任相应免除。因此，原判决这一认定并不存在法律适用错误的问题。

 四 

撤回诉讼请求或仲裁申请对保证期间的影响

下面是本人代理的的一个案例，虽然与保证期间有关的证据是任城法院驳回起诉的裁定，但是我认为与《担保制度司法解释》第31条第2款规定的保护担保人利益的精神相悖。

具体案情：2014年10月31日济宁农村商业银行（原圣泰农村合作银行）向**商贸公司贷款166万元，贷款到期日为2015年10月15日，保证期间为到期后2年，张某民、张某伟、张某文等人为该笔贷款提供担保，济宁农村商业银行2016年5月曾向任城区法院提起诉讼，2016年8月23日以济宁农村商业银行不能提供担保人的准确地址、无法向担保人送达为由驳回了济宁农村商业银行的起诉，济宁农村商业银行于2018年3月6日再次起诉。案件经历了一审、二审，最后济宁市中级法院认为涉案借款的到期日是2015年10月15日，济宁农村商业银行曾于2016年5月在任城区法院以提起诉讼的方式要求本案借款人、保证人承担相应的还款和保证责任，退一步讲，不论在该案件中，借款人、保证人是否收到相关法律文书，被上诉人济宁农村商业银行作为债权人已按照法律规定向借款人、各担保人主张了权利，且未超过保证期间的约定。

商业银行为了证明在保证期间内向保证人主张了保证责任，往往与受诉法院协商，先对借款人和保证人提起诉讼，再由法院驳回起诉。这样既可以节省诉讼费，也可以减少其向每个保证人主张权利的工作量，还可以将保证期间转换为保证债权的诉讼时效。但是法院在处理类似的案件时混淆了保证期间和诉讼时效、混淆了保证债权是形成权和普通债权是请求权的本质。债权人保证债权的成立条件是在保证期间向保证人主张了权利，该主张必须到达保证人才能发生法律效力。而普通债权的请求权只要是向债务人或有关部门主张，即使是没有到达债务人也发生诉讼时效中断的法律效果。

值得高兴的是《担保制度司法解释》终于正本清源，在第31条第2款规定：连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。这款规定向公平原则和保护保证人的权利又迈进了一步。

（声明：本文仅代表作者个人观点）

作者介绍

李殿栋

合伙人

[e-mail]李殿栋律师是文康律师事务所济宁办公室执行主任，合伙人。李殿栋律师是济宁市政府法律专家库成员，擅长公司法律事务、建设工程、金融借款担保、刑事辩护和涉税等业务。
李殿栋律师从事律师职业前，曾在菱花集团从事多年的法务工作，办理过大量诉讼与非诉讼项目，涵盖公司架构设计、公司管理、民商事诉讼、知识产权、产品质量、刑事等法律事务。十多年律师执业过程中，李殿栋律师用丰富的法律知识和在大型企业从事法务积累的经验，为服务单位解决各种疑难问题。
李殿栋律师持有税务师职业资格证书，是中国注册税务师协会会员。